Reflexiones de la Transformación Digital en el Derecho de la Competencia: En los últimos años, la rápida propagación de la transformación digital, definida como la transformación de los procesos comerciales, las relaciones con los clientes y las operaciones de las empresas mediante tecnologías digitales, impulsada por los avances tecnológicos, ha llevado a cambios en las formas de hacer negocios. Durante este proceso de transformación, el uso de tecnologías digitales, especialmente tecnologías de la información y comunicación, aumenta en comparación con los métodos tradicionales. A medida que las empresas buscan ser más eficientes, flexibles, innovadoras y competitivas, aumentan sus inversiones en áreas como análisis de datos, inteligencia artificial, computación en la nube, automatización y el internet de las cosas, y estas tecnologías comienzan a desarrollarse rápidamente.
Estas tecnologías facilitan la optimización de los procesos comerciales, aumentan la eficiencia, reducen costos, mejoran la experiencia del cliente y crean nuevos modelos de negocio, lo que provoca cambios significativos en las dinámicas tradicionales del mercado. Por ejemplo, en los mercados digitales se están empleando diferentes estrategias de gestión de datos para recopilar, analizar y tomar medidas basadas en los datos. Esto implica la acumulación de grandes volúmenes de datos, lo que genera nuevas preocupaciones competitivas en estos mercados. Estas preocupaciones están creciendo y evolucionando continuamente a diario.
En el mundo actual, existe la necesidad de que las autoridades de competencia reevalúen las normas de competencia existentes, redefinan las definiciones de mercado y realicen enmiendas necesarias a la legislación para adaptarse a estos cambios.
En línea con esta necesidad, la Autoridad de Competencia de Turquía (la «Autoridad») ha llevado a cabo un estudio sobre las aplicaciones del derecho de competencia turco en los mercados digitales, los desafíos encontrados en estos mercados y los cambios de política necesarios requeridos en estos mercados. El 18 de abril de 2023, la Autoridad compartió un documento de estudio titulado «Reflexiones de la Transformación Digital en el Derecho de la Competencia» (el «Estudio») con el público.
El Estudio aborda en detalle los indicadores clave del estado actual y el potencial de la digitalización en Turquía, los problemas de competencia derivados de la digitalización, los estudios, regulaciones y prácticas de las autoridades de competencia con respecto a los problemas de competencia en los mercados digitales, las preocupaciones de competencia en los mercados digitales y las posibles infracciones de competencia observadas en estos mercados, así como las necesidades regulatorias en relación con los mercados digitales.
En el Estudio, se enfatiza que Turquía ha superado el promedio mundial en el proceso de digitalización, y considerando las evaluaciones que indican que el ritmo de desarrollo aumentará aún más con la resolución de deficiencias en la infraestructura, Turquía se describe como un mercado con un amplio alcance y para proveedores de servicios de plataformas básicas. Además, se ha destacado que las características distintivas de los mercados digitales en comparación con los mercados tradicionales, en el ámbito del Estudio, son cruciales para una evaluación adecuada de las infracciones de competencia. Se señala que abordar las infracciones y encontrar soluciones en este contexto desafía las prácticas existentes en el derecho de competencia, resaltando la necesidad de introducir regulaciones complementarias en este campo.
El Estudio destaca las principales preocupaciones competitivas y ejemplos de decisiones de la Junta de Competencia («Junta») que evalúan estas preocupaciones competitivas, que se detallan a continuación.
Recopilación, Procesamiento y Uso de Datos
Como reflejo natural del hecho de que el poder competitivo de las empresas se mide por la cantidad, variedad y calidad de los datos, se menciona que el poder de datos de las empresas les otorga una ventaja competitiva significativa en el mercado, y que los procesos de recopilación y uso de datos pueden distorsionar la competencia en el mercado y plantear preocupaciones sobre la confidencialidad y protección de los datos.
La Autoridad establece que la clasificación de los datos como «datos personales» y «datos no personales» es insuficiente en términos de derecho de competencia, y se incluye la clasificación realizada según los canales a través de los cuales se obtienen los datos y cómo se utilizan los datos con referencia al Informe de la Comisión Europea y la clasificación en el informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Desde este punto de vista, la Autoridad reconoció que diferentes tipos de datos pueden ser evaluados de diferentes maneras por los competidores, y destacó que algunos grupos de datos, como los datos proporcionados voluntariamente, son necesarios para competir, mientras que otros grupos de datos son necesarios para proporcionar servicios complementarios. La Autoridad subrayó que las prácticas excluyentes basadas en la creación de una posición dominante y las barreras de entrada al mercado, así como dificultar que los consumidores cambien a competidores, pueden crear preocupaciones de derecho de competencia basadas en datos.
El Estudio evalúa la necesidad de regulación en esta área debido a las preocupaciones competitivas causadas por las acciones de las empresas con un poder de mercado significativo para procesar / agregar datos relacionados con la competencia que recopilan, creando barreras a la entrada al mercado, prácticas explotadoras y prácticas comerciales injustas.
Portabilidad e Interoperabilidad de Datos
La importancia de la portabilidad e interoperabilidad de datos en términos de servicios de redes sociales, que llaman la atención por su tasa de concentración y efectos de red significativos, es una de las áreas más debatidas en la actualidad, y en el Estudio se evalúa que ocurre un efecto de bloqueo debido a la dificultad de los usuarios para transferir fácilmente sus conexiones, datos personales y contenido al cambiar de proveedores de redes sociales, lo que crea una tendencia a unirse a la red más grande, y que estos obstáculos a la portabilidad o interoperabilidad de datos conducen a la prevención de la entrada al mercado de empresas competidoras y a su incapacidad para mantenerse en el mercado.
Dentro del alcance de estas preocupaciones, se ha evaluado que se debe introducir una regulación de portabilidad de datos para cubrir plataformas con un poder de mercado significativo con respecto a la transferencia de datos de usuarios tanto naturales como comerciales en la plataforma en cuestión, ya sea directamente por ellos mismos o indirectamente permitiendo la transferencia a otra plataforma o al tercero autorizado por ellos. En cuanto a la interoperabilidad, aunque se ha planteado intensamente para las redes sociales, podría ser beneficioso convertirlo en una obligación general en lugar de específicamente para el sector. Además, el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea aborda explícitamente la portabilidad de datos como un derecho otorgado a las personas, especialmente en lo que respecta a los datos personales.
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Auto-preferencia y/o Promoción
La práctica de preferir el propio producto/servicio y/o promocionarlo a la vanguardia/en la parte superior del ranking de manera ventajosa en comparación con los competidores, es una de las situaciones que brindan ventaja competitiva contra los competidores al utilizar los datos obtenidos y recopilados por empresas con un poder de mercado significativo a su favor. En el Estudio, la Autoridad analizó las prácticas que pueden evaluarse dentro de este alcance y las decisiones de las autoridades de competencia de diferentes países sobre empresas importantes como Amazon, Google y Apple. Como resultado de estas evaluaciones, la Autoridad destacó la necesidad de regulación para asegurar condiciones equitativas entre las empresas que proporcionan servicios básicos de plataforma y los usuarios comerciales que se benefician del servicio básico de plataforma relevante.
Prácticas de Atadura y Paquetización
En el Estudio se evalúa en términos de prácticas de atadura y paquetización, que no existe una diferencia significativa entre las prácticas en los mercados digitales y los mercados tradicionales; sin embargo, las prácticas de atadura y paquetización no solo son más extendidas en los mercados digitales, sino que también tienden a ser más perjudiciales para la competencia que en los mercados tradicionales. En este contexto, se compartieron las evaluaciones en los casos relacionados con las prácticas de Microsoft en este aspecto y se evaluó que sería apropiado hacer una regulación para asegurar que las empresas con un poder de mercado significativo a través de la atadura se abstengan de prácticas que reduzcan el número de clientes potenciales para sus competidores en el mercado de atadura, expulsen a los competidores existentes del mercado, creen barreras a la entrada y eviten nuevas entradas.
Prácticas de Exclusividad, Términos de Cliente Más Favorecido (CMF) y Cláusulas Contractuales Abusivas
En el Estudio, se discutieron en detalle las preocupaciones competitivas causadas por las prácticas de exclusividad en la Revisión del Sector de Plataformas de Comercio Electrónico de la Autoridad, y se evaluó como un área que necesita regulación debido a las preocupaciones competitivas causadas por prácticas de exclusividad contractuales o de facto por parte de empresas con un poder de mercado significativo.
Se considera necesario implementar una regulación para abordar colectivamente las prácticas de exclusividad, los términos de cliente más favorecido (CMF) y los términos comerciales injustos, lo que permitirá a los usuarios comerciales operar en diferentes plataformas y llegar a una base de compradores más amplia, aumentar la competencia entre las plataformas y permitir a los consumidores acceder a los bienes o servicios ofrecidos a través de diferentes canales e incrementar sus posibilidades de elegir la plataforma que les ofrezca los precios y condiciones más favorables.
Falta de Transparencia
En el Estudio, la falta de transparencia se aborda de tres formas diferentes en términos de la dimensión del consumidor, las prácticas de auto-preferencia de las empresas en cuanto a la clasificación y el sector de la publicidad en línea. La autoridad señala que los consumidores deben ser informados sobre los términos y condiciones y los parámetros de clasificación del servicio que reciben y los anuncios con los que se encuentran al recibir este servicio, que la falta de transparencia en términos de clasificación es una preocupación competitiva que puede abordarse en el ámbito de las auto-preferencias de las empresas con un poder de mercado significativo, y que en términos del mercado de publicidad en línea, es necesario regular en este campo para abordar las preocupaciones de los anunciantes, editores y empresas intermediarias en la cadena de suministro con respecto a los criterios de precio o medición de rendimiento que surgen de las plataformas de las que reciben servicios.
En la mencionada decisión de medida provisional de la Junta contra Trendyol, se decidió tomar una medida provisional para cesar todo tipo de comportamientos y prácticas, incluidas las intervenciones a través de algoritmos y codificación, basadas en los hallazgos de discriminación entre vendedores que venden en el mercado a través de la falta de transparencia en cuanto a las reglas de publicidad en términos de productos patrocinados.
Preocupaciones sobre las Transacciones de Fusiones y Adquisiciones
Por último, en el Estudio se establece que es necesario un proceso de análisis detallado para fusiones y adquisiciones en economías basadas en datos, y se evalúa que las preocupaciones basadas en datos deben tenerse en cuenta en fusiones y adquisiciones, tanto en términos del poder de mercado y las barreras de entrada como en posibles violaciones de la competencia. Según la Autoridad, al realizar estas evaluaciones, debe revelarse el valor de los datos que poseen las empresas en el mercado relevante. En este contexto, en el Estudio se ha afirmado que las fusiones y adquisiciones que puedan tener efectos significativos en el mercado relevante deben estar sujetas a sistemas que garanticen que se someten a la supervisión del derecho de competencia umbrales alternativos como el valor de la transacción y la notificación de todas las transacciones de las empresas en el mercado, en lugar de estar orientados al volumen de negocios.
En 2022, la Autoridad realizó algunas revisiones a la Comunicación sobre Fusiones y Adquisiciones que Requieren Autorización de la Junta de Competencia (la «Comunicación») y las Directrices sobre la Evaluación de Fusiones y Adquisiciones, y se agregó la definición de Empresas de Tecnología a la Comunicación y se introdujo una obligación adicional de notificación para las transacciones en las que estas empresas sean parte de la transferencia. Con dicha enmienda, se pretende que las transacciones para la adquisición de empresas de tecnología estén sujetas a la supervisión de la Autoridad en gran medida y se prevengan adquisiciones letales de dichas empresas.
Conclusión
La transformación digital ha traído consigo la economía de plataformas. Nuevas dinámicas de mercado y preocupaciones competitivas surgen en los mercados digitales en transformación y desarrollo, y las autoridades de competencia deben mantenerse al día con estos cambios y desarrollos. Las evaluaciones realizadas en el ámbito del Estudio y las evaluaciones realizadas por la Junta en las investigaciones en las que la Junta concluye que surgen preocupaciones competitivas, así como el tamaño de las multas administrativas impuestas, demuestran la importancia de esta área para la Autoridad.
Cuando se tiene en cuenta la importancia de Turquía, que se desempeña por encima del promedio mundial en el proceso de digitalización, con respecto a las empresas que proporcionan servicios básicos de plataforma, está claro en nuestra opinión que es importante examinar los mercados digitales y realizar las regulaciones necesarias para garantizar un entorno competitivo saludable.
Es evidente que la protección y el uso legítimo de los datos, incluidos los datos personales, tienen una importancia significativa en el ámbito del derecho de competencia. Las autoridades de competencia también están facultadas para identificar violaciones de la competencia a través del uso indebido de datos personales en sus investigaciones y consultas. Esto resalta las áreas comunes de colaboración entre ambas instituciones.
