Si para cuando apareció la institución de Vis Maior y Casus Fortuitus en el imperio Romano hubiera habido algún tipo de pandemia, seguro se habría incluido como hecho irresistible (fuerza mayor) y, quizás, también, imprevisible (caso fortuito). Pero como lo imprevisible e irresistible en aquellos tiempos caía más en territorio de la fenomenología natural y de hechos de guerra, fueron las tormentas, las inundaciones, los terremotos, las incursiones de enemigos y en general los llamados posteriormente “actos de dios” los que se consideraron base suficiente para excusar al deudor del cumplimiento de lo pactado.
Unos mil quinientos años después de la caída del Imperio Romano, la compilación Colombiana de normas civiles, heredada como fue del código que Andrés Bello redactó para Chile en 1855 con honda inspiración en el Código Civil Napoleónico, codificación que a su vez gozó de profunda cimiente Romana, vio la luz en 1887 cuando al fin se decretó la vigencia del Código Civil Colombiano. Por sus antecedentes, no sorprende que el artículo 64º (modificado poco después por la ley 95 de 1890) aluda por vía de ejemplo a la fenomenología natural como referente enunciativo de lo que fuera imprevisible e irresistible: “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Como institución que sirve al propósito de excusar la responsabilidad patrimonial de particulares y del Estado, la determinación de fuerza mayor o caso fortuito no es tarea ligera por cuanto no se trata de un listado de situaciones que hayan sido previamente catalogadas por el legislador como constitutivas de uno u otro caso. Digo uno u otro caso pues considero que la irresistibilidad y la imposibilidad de prever pueden darse conjunta o separadamente sin que signifiquen lo mismo. No obstante, de la redacción del artículo 64º del Código Civil Colombiano (modificado por la ley 95 de 1890) se desprende que tanto fuerza mayor como caso fortuito sí son lo mismo: “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir…”. La razón para afirmar que son lo mismo estriba en que la o entre fuerza mayor y caso fortuito no es disyuntiva. Es, por el contrario, la forma que el legislador eligió para significar que, bien llamándose fuerza mayor, o bien llamándose caso fortuito, ambas acepciones ponen de manifiesto el “imprevisto a que no es posible resistir”.
Ante tal equivalencia conceptual, ¿podemos considerar que la pandemia del Covid-19 es una circunstancia imprevisible e irresistible que, por lo mismo, permita invocar la fuerza mayor o caso fortuito -indistintamente- para excusar el cumplimiento de obligaciones?
El carácter de imprevisible e irresistible debe confluir en la misma circunstancia. Es decir, no basta con que determinada situación sea previsible más no resistible -como cuando anticipamos con certeza el paso de un huracán por el Caribe pero no podemos evitarlo. O cuando por ejemplo no podemos prever un motín en una cárcel, pero somos capaces de resistirlo mediante la imposición del orden carcelario de nuevo a través del uso de la fuerza de la autoridad respectiva. En ninguno de los ejemplos anteriores es dable alegar fuerza mayor o caso fortuito, pues si bien hubo irresistibilidad e imprevisibilidad, respectivamente, en uno y otro caso hizo falta la coexistencia de ambos factores.
Así las cosas, que un hecho sea imprevisible no es suficiente para que se pueda considerar constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. Debe ser, además, irresistible.
La pregunta sobre si la pandemia del Covid-19 es una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, comienza a responderse en la medida en que se pueda establecer si, además de imprevisible, es irresistible.
Asumiendo que hipotéticamente pudiera establecerse la confluencia de imprevisibilidad e irresistibilidad, ¿qué es exactamente entonces lo que podría alegarse como hecho imprevisible e irresistible para configurar la fuerza mayor o caso fortuito: la pandemia como tal, o el Estado de Emergencia bajo el cual hemos sido confinados obligatoriamente entre el 25 de marzo y el 13 de abril en nuestras casas?
Con o sin Estado de Emergencia que obligara al aislamiento, la pandemia seguiría su curso. Es decir, las medidas que los gobiernos –y en concreto el colombiano- han tomado buscan mitigar y hacer menos graves los resultados de la propagación del Covid-19. Pero en ningún momento la han evitado, resistido o impedido. En el mismo sentido, su aparición en China a comienzos de 2020 no pudo preverse. Sin embargo, una vez fue elevada a categoría de pandemia por la OMS, sí pudo preverse –más no resistirse- su llegada a Colombia.
Con base en lo anterior, si bien la aparición del Covid-19 en China no pudo preverse, pero su propagación y llegada a Colombia sí, y de acuerdo con ello pudimos adoptar algunas medidas tendientes a mitigar sus efectos sobre la población, queda claro que aunque existió imprevisibilidad en cuanto a su aparición en el país asiático, no así podría alegarse imprevisibilidad en cuanto a su llegada a y propagación en Colombia. El Covid-19 en Colombia es, desde la perspectiva de este artículo, un perfecto ejemplo de hecho previsible pero irresistible. Y, por consiguiente, no válido como argumento para configurar fuerza mayor o caso fortuito.
Lo que, por sustracción de materia, nos remite al Estado de Emergencia bajo el cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio nacional en el Decreto 457 de marzo 22. ¿Podemos entonces, aducir fuerza mayor o caso fortuito para excusar el cumplimiento de obligaciones basándonos para ello en las disposiciones del referido Decreto?
La orden de aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril no pudo preverse antes de la fecha de su promulgación el 22 de marzo. Quizás podría alegarse que para esa fecha el Distrito Capital estaba bajo los efectos del Simulacro Vital ordenado por la Alcaldía Mayor de Bogotá con vigencia entre el 20 y el 24 de marzo, y que por lo mismo sí era previsible que se extendiera en el tiempo dicho aislamiento preventivo obligatorio. Sin embargo, mientras que el aislamiento que vivió Bogotá entre el 20 y el 24 de marzo fue de iniciativa local pues fue ordenado por la Alcaldía, la orden de aislamiento preventivo obligatorio es de orden nacional pues proviene de la Presidencia de la República y cobija, por ende, todo el territorio.
En mi opinión, tendría pleno asidero jurídico la argumentación que anteponga los efectos del Decreto 457 de marzo 22 de 2020 como fundamento para configurar fuerza mayor o caso fortuito que excuse el incumplimiento de obligaciones nacidas con anterioridad al 18 de marzo de 2020, fecha de declaratoria del Estado de Emergencia, siempre que exista una clara relación causal entre el hecho imprevisible e irresistible (el aislamiento preventivo obligatorio en este caso) y la imposibilidad de cumplimiento de una obligación
